Orígenes de la custodia no compartida.
Mediante una mesa redonda llevada a cabo en nuestro bufete de abogados matrimonialistas de Barcelona, el catedrático de derecho civil Lorenzo Corzo, quien ha sido un gran estudioso de la Ley del Divorcio, dio explicación sobre los motivos que impulsan al gobierno a modificar dicha Ley. Partió del hecho que hasta 1981, el Estado español había dejado la competencia del matrimonio a la iglesia católica.
En conversaciones realizadas en el bufete de abogados de Barcelona, salió a colación que en décadas sucesivas, se mantenía el criterio de que los españoles en esencia eran católicos y por consiguiente contraían matrimonio en concordancia con los cánones de la iglesia. Se establecía como lógico y natural que para contraer nupcias los conyugues tenían que ser obligatoriamente de sexo distinto, dejando como única dispensa la declaración de apostasía ante un juez.
Además, en su análisis, distintos abogados especialistas en divorcios de Barcelona sostienen que por condición de cultura y tradición aún quedan vestigios en el subconsciente colectivo al respecto. De allí que, con ese modelo, habiendo un culpable del fracaso conyugal (matrimonio), a éste se le alejaba de la custodia y guarda de los hijos.
Al identificar al responsable de la disolución, se le exigía el retiro del domicilio matrimonial y se le reducía al mínimo la relación con los hijos habidos en esa unión. Esta situación motivó al inicio, que los promotores de la nueva Ley desaparecieran aquellas causales nativas al momento de disolver un matrimonio, nos comenta otro abogado matrimonialista de Barcelona.
El grupo promotor de abogados de Barcelona hacen de su razonamiento, que la separación no debe eximir a un progenitor de tener contacto y mantener responsabilidad ante y por sus hijos. Para ellos, la guarda y custodia siempre debe ser compartida y solo bajo estrictas excepciones. Esto, en concordancia fiel con el primer borrador del proyecto de reforma de la Ley de Divorcio, expuesto en el boletín oficial de las cortes generales del 12 de abril del 2005.
Continuando con el desarrollo de la ponencia de Corzo, se puede apreciar la crítica dura que al respecto hace, cuando sostiene que en el antiguo modelo, al declararse la culpabilidad del conyugue, eso servía de peso para alejarlo de sus hijos, práctica que se siguió repitiendo y que en forma injusta ha impedido que luego del divorcio los hijos puedan tener una fluida y transparente relación con ambos progenitores, por lo que ellos despertaron al interés de corregir y/o modificar este aspecto, evitando así el sufrimiento que tanto padres como hijos han venido padeciendo. Además, alertando que cualquier medida que intente poner trabas que dificulten la relación progenitor-hijos, debe tener un buen respaldo y estar amparada en serios motivos, que justifiquen su aplicación cuando se ponga en riesgo el fin último del niño como sujeto de derecho.
Igualmente, Juan Gibertoni, abogado especialista en divorcios de Barcelona, destaca la aplicación del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad. Es decir, que los padres deben decidir si la guarda y custodia será ejercida sólo por uno de ellos o por ambos en forma compartida, determinando, siempre en beneficio del menor, las condiciones en las que el progenitor que sale del domicilio, se relacionará con los hijos, dejando claro las posibles extensiones de mutuo acuerdo.
Los debates generados a partir del boletín oficial de las cortes generales, permitió incluso presentar recomendaciones muy puntuales, como lo sugerido con el artículo 92:
“Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.”
“Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.” Al leer el contenido del numeral 5 y 8, se puede apreciar lo que en reiteradas ocasiones grupos de abogados de Barcelona han venido sugiriendo, que la guarda y custodia conjunta, siendo o no, solicitada por las partes, representa la mejor vía en la defensa y en pro del desarrollo normal de los hijos involucrados en el divorcio, apreciándose incluso en la nueva redacción, la protección en el caso de varios hijos, para evitar separarlos, además de prever en el numeral 8, la opción que tiene el juez para acordar la guarda y custodia compartida, cuando no se den los preceptos del numeral 5, apoyándose en informe favorable del ministerio fiscal, lo que redunda en la protección global de hijos y progenitores.
De lo anteriormente expuesto, distintos despachos de abogados matrimonialistas de Barcelona, destacan con cierto optimismo, la apertura de cambios y adaptaciones que aligerarían el mecanismo y aplicación de la guarda y custodia compartida en favor del niño, por consiguiente, del grupo integral, donde se blinda igualmente el aspecto económico y educativo.
En todo caso, la propuesta no tuvo los votos necesarios y como aprecian los abogados de divorcio en Barcelona, se llegó al extremo, al punto que se deja con carácter de Ley, que la guarda y custodia no es compartida salvo en casos excepcionales, la cual fue aprobada con 192 votos a favor, 127 abstenciones y 5 votos en contra.
La nueva Ley dejó expresamente el criterio que cuando ambas partes acuerden compartir la guarda y custodia, el juez podrá entonces otorgarla después de recabar el informe del fiscal, acotando igualmente que el mismo no será vinculante.
Si por el contrario, ninguno de los dos progenitores solicita compartir la custodia, el juez podrá imponerla, y si llegado el caso, uno de los progenitores la solicita y el otro se opone a ella, el juez podrá establecerla si el informe del fiscal favorece la solicitud, quedando contundentemente excluida la solicitud cuando existan “indicios” ciertos de violencia de género.
Varios grupos de abogados de familia de Barcelona, las asociaciones feministas y asociaciones diversas, contrarios a la figura de “NO a la custodia compartida automática”, siguieron considerando excesiva la referencia a que se pueda conceder excepcionalmente, alegando dichos grupos, que solo se deberían otorgar por mutuo acuerdo.
Sus continuas campañas, se intensificaron en el espacio y tiempo para llamar la atención, logrando que el día antes de la votación en el congreso, el presidente del gobierno se comprometiera a revisar la ley antes que finalizara su trámite en el senado.
Todo esto trajo como colofón que los grupos ya mencionados se sintieran decepcionados al enterarse que el PSOE no incluyó esta demanda entre sus enmiendas presentadas en el Senado, y que por el contrario, le dieran mayor valor a la exigencia de la ubicación de los domicilios de los padres a la hora de conceder una custodia compartida.
También destacan las críticas activas que el grupo THEMIS hizo a la comisión de justicia en lo referente a la omisión que se observa, de ciertos factores claves para el otorgamiento de la custodia compartida entre los que se pueden mencionar: la edad de los hijos, el lugar de residencia de los progenitores, la disponibilidad de un domicilio adecuado para su cuidado, el horario laboral de los padres, que según ellos, son determinantes para lograr un informe objetivo sobre la solicitud de custodia compartida, dejando claro a su vez, el buen tino de la ley de eximir a los menores de 12 años del deber de declarar en los juicios, pues en adelante solo se presentarán cuando sea necesario.
Además, se debe tomar en cuenta la opinión de grupos representados por los abogados matrimonialistas de Barcelona, quienes han criticado la falta de información que del tema se ha dejado de lado, sobre todo señalan que el gobierno español debió iniciar una consulta popular para saber lo que piensan los españoles acerca de la custodia compartida. Además, distintos bufetes de abogados de Barcelona agradecen lo que ha realizado la asociación SOS papá, quienes a través de la empresa Gallup, encargaron una encuesta en el 2005 sobre dicha temática.
La encuesta se hizo en base a 3 preguntas:
Aunque las 3 preguntas pueden estar sujetas a las correcciones o ajustes convenientes, las respuestas obtenidas arrojan que un 90% de los encuestados está a favor de la guarda y custodia compartida.
A partir de los datos de la encuesta aplicada se puede extraer entre otras las siguientes observaciones:
1) El porcentaje de mujeres en favor de la guarda y custodia compartida es mayor que el de hombres (92,1% frente a 87,9%).
2) Los jóvenes comprendidos entre un rango de 18 y 34 años están en el 94% a favor de la guarda y custodia compartida.
3) El 86,6% que abarca mujeres y jóvenes son partidarios de la guarday custodia compartida aunque no haya acuerdo entre los ex conyugues.
Otro aspecto que vale la pena apreciar es el que representa la opción en favor de la guarda y custodia compartida, pues esta aumenta a medida que se eleva el nivel de estudios y clase social de los encuestados, por ejemplo, en el sector universitario el 94,1% de los participantes está a favor de la guarda compartida.
Todo el cuadro de conclusiones de este estudio, dejan un criterio un tanto paradójico, pero el hecho de que quienes lideran y continúan en la lucha contra la custodia compartida son asociaciones de mujeres, por otro lado, quienes abanderan o la respaldan sean entidades presididas por hombres. De modo tal que, dándole crédito a los resultados obtenidos, quedan algunos criterios claros:velar por la mejor condición del niño; no estigmatizar al progenitor visitante como un irresponsable, pues existen factores a considerar y vertientes donde la minoría son la excepción.
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